FACULDADE ESTÁCIO DE SÁ DO AMAPÁ - FAMAP
ANTONIO MONTEIRO DO CARMO
CARMEN CUNHA
WALDENISE MARIA MARTINS GUEDES
A VIOLAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO TRABALHO TERCEIRIZADO: PRECARIZAÇÃO DO FENÔMENO
TRABALHO INTERDISCIPLINAR 2011.2
DIREITO DO TRABALHO I
Artigo apresentado à Coordenação do Trabalho Interdisciplinar de 2011.2, pelos acadêmicos do 4º semestre do Curso de Direito, da Turma DI202T, como requisito avaliativo da AV1, das disciplinas Direitos Humanos, Direito Penal III, Direito Civil III, Direito Constitucional II, Direito do Trabalho I, Estatuto da Criança e do Adolescente e Teoria Geral do Processo.
Profª orientadora: Elisandra Carmelin
MACAPÁ
2011
RESUMO
Este artigo, de caráter interdisciplinar, trata da terceirização sob o manto da precarização da legislação vigente e suas consequências nas atividades laborais no decurso do tempo. Trazem como exemplo um caso concreto ocorrido em Macapá, que serve de suporte para correlacionar as decisões jurisprudenciais às responsabilidades tanto do setor privado quanto da Administração Pública. Na oportunidade, pontuam-se os prejuízos causados à dignidade da pessoa humana em seus direitos fundamentais, na prática terceirizada.
Palavras - chave: Terceirização; Direitos Humanos e Fundamentais; Legislação; Responsabilidade.
INTRODUÇÃO
A terceirização se configura como um novo modelo de prática trabalhista, apartando-se do modelo clássico, pelo qual o trabalhador tem uma relação direta com o empregador. Esta é a tendência atual, porém não teve o mesmo trato quanto ao respaldo jurídico das atividades laborais tradicionais. Ainda perduram, nas análises e tomadas de decisão de juristas, as orientações jurisprudenciais, sem que se tenha uma efetiva normatização legal.
Ainda assim, esta é a temática deste trabalho, que tem como objetivo apresentar a relação intrínseca entre os direitos fundamentais da pessoa humana e as práticas trabalhistas, em especial, a terceirização.
Pode-se dizer que o tema insere-se no campo do Direito do Trabalho, mas sem perder de vista seu caráter interdisciplinar, uma vez que busca respaldo teórico-jurídico na Administração, nos Direitos Humanos e no próprio Direito do Trabalho, atendendo assim às exigências do Projeto Interdisciplinar do quarto semestre do curso de Direito.
Para que se atingisse o objetivo maior aqui proposto, o questionamento a seguir norteou a feitura deste artigo: como a dignidade da pessoa humana é afetada na ausência de seus direitos fundamentais, em especial o direito ao trabalho?
Para respondê-lo, elencaram-se os seguintes objetivos específicos: apresentar o percurso histórico da legislação que orienta as tomadas de decisão de práticas trabalhistas terceirizadas; mostrar os Direitos Humanos e suas dimensões; verificar o imbricamento dos direitos básicos fundamentais na atividade terceirizada e como sua ausência afeta a dignidade da pessoa humana; discutir a responsabilidade privada e estatal na terceirização, contextualizando no caso concreto apresentado.
Para orientar o leitor, este artigo está dividido em três seções: a primeira apresenta a terceirização, primando-se pelo percurso jurídico–temporal da legislação a ela pertinente; a segunda traz os direitos humanos e fundamentais; na terceira passa-se à pesquisa realizada (caso concreto), explicando os caminhos metodológicos deste trabalho; por fim têm-se as considerações finais.
1. TERCEIRIZAÇÃO
O vocábulo terceirização deriva do latim tertius – o estranho a uma relação entre duas pessoas. Trata-se de um neologismo da área de Administração de Empresas, que vem explicar o encaminhamento, por empresas, de execução de bens, produtos ou serviços para outras – um terceiro –, descentralizando atividades ou funções que não seriam objeto, ainda que necessários, de sua atividade-fim.
Como resultado dessa relação tripartite, obviamente surge o terceirizante, o cliente e o terceirizado, em que o último fica fora da relação entre o primeiro e o segundo. Resumidamente, terceirização, segundo Martins (2005, p.23) “consiste na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constituem o objeto principal da empresa”.
Em sentido jurídico, no Direito do Trabalho, na terceirização a relação justrabalhista se aparta da relação econômica entre o empregado e o tomador de serviço. Os vínculos empregatícios mantidos com o trabalhador provém da empresa terceirizante. Delgado (2009, p. 407) assim descreve as partes envolvidas na contratação de mão-de-obra no mercado capitalista, que difere do modelo clássico bilateral (empregado-empregador), sem uma entidade interveniente:
O obreiro, prestador de serviços que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviço;
A empresa terceirizante, que contrata o obreiro, formando com ele vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes;
A empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação do labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalho envolvido.
Ainda que a terceirização seja vista como modalidade excetiva de contratação de força de trabalho e se apresente como fenômeno relativamente novo no Direito do Trabalho brasileiro, não há como negar que nas últimas décadas essa modalidade, seguidamente, incorpora práticas trabalhistas cada vez mais genéricas no mercado de trabalho, mesmo não existindo respaldo efetivo, totalizante, para seu reconhecimento, e a regulação normativa apareça paulatinamente, ao longo do tempo, em várias hipóteses jurídicas.
Seguindo um percurso jurídico-temporal, na década de quarenta a Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, em seu Art. 455, § Único, fez referência apenas a uma única subcontratação de mão de obra: a empreitada e a subempreitada:
Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Parágrafo Único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a estes devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo. (DELGADO, 2009, p.408; CASSAR, 2011, p. 519).
Porém, foi na década de sessenta e início dos anos setenta que a terceirização ganhou referência normativa, mas apenas no segmento público (estatal) do mercado de trabalho, pelo Decreto-Lei nº 200/67- Art.10 § 7º; e pela Lei nº 5.645/70 - Art. 3º, § único, que assim preceituavam, respectivamente:
Art. 10 A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.
(...)
§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.
Art. 3º Segundo a correlação e afinidade, a natureza dos trabalhos, ou o nível dos conhecimentos aplicados, cada Grupo, abrangendo várias atividades, compreenderá:
(...)
Parágrafo Único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta mediante contrato, de acordo com o art. 10, § 7º, do Decreto_lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. (idem)
Delgado informa ainda que na década de setenta, a legislação trouxe um diploma normativo tratando especificamente da terceirização, o qual se estendia ao campo privado da economia: Lei do Trabalho Temporário – Lei nº 6.019/74, conforme estabelece seus art. 2º e art. 10.
Art. 2º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.
(...)
Art. 10 O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão de Obra. (idem)
Posteriormente, a previsão do caráter permanente da terceirização vem com a Lei nº 7.102/83, com autorização, específica, do trabalho de vigilância bancária, conforme consta em seu art. 3º:
Art. 3º A vigilância ostensiva e o transporte de valores serão executados:
I- Por empresa especializada contratada; (idem, CASSAR p.)
É importante frisar que, mesmo não tendo “texto legal autorizativo”, o campo privado incorporou esse modelo de prática trabalhista cada vez mais nas últimas décadas, generalizando-o. Como bem afirmou Delgado (2009, p. 410) “trata-se de exemplo marcante de divórcio da ordem jurídica perante os novos fatos sociais, sem que se assista a esforço legiferante consistente para sanar tal defasagem jurídica”;a análise e a interpretação de casos concretos envolvendo o modelo trilateral ficaram restritas apenas às Leis 6.019/74 e 7.102/83; lembrando que o segmento privado referendava-se por apenas um diploma legal , qual seja, a Lei do Trabalho Temporário.
Pela a ausência de respaldo legal que se coadunasse com essa prática trabalhista, o avanço do processo de terceirização e a consequente demanda de contratos trabalhistas não eram vistos com bons olhos pelo Direito do Trabalho, pois gerava diminuição de gastos para os empresários e desvantagem para o trabalhador, que se deparava com seus direitos cada vez mais flexibilizados. Desta forma, nos anos 80, foi editada a Súmula de jurisprudência uniforme nº 256 de 1986, pelo Superior Tribunal do Trabalho (op. cit., p.409). Assim informava remédio jurídico, o que não inibiu contratações irregulares, em decorrência da situação econômica, do desemprego e do subemprego:
Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis 6.019, de 03/01/74 e 7.102, de 20/06/83, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços. (idem Delgado p.414)
No serviço público, a realidade de interesses político-administrativos para contratação de recursos humanos, muitas vezes em nada democráticos, foi abalada com a promulgação da Constituição Federal de 1988: a contratação direta e seu vínculo empregatício direto com o tomador de serviços caíram por terra, uma vez que a CF/88 preconizou que a relação de emprego com a Administração Pública se estabelecesse por meio de concurso público.
É importante aqui fazer referência à Lei 8.036 de 1990 – Lei do FGTS, que compartilha da mesma complexidade teórica dos demais diplomas trabalhistas, ao se manifestar para o entendimento conceitual de empregador e empregado.
Apresenta-se, sob o mesmo entendimento, tanto para a relação trabalhista bilateral quanto para relação trilateral, as figuras do empregador e empregado:
Art. 15 (...)
§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem como aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão de obra, independentemente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se. (apud CASSAR, 2011, p. 521);
§ 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão de obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio (grifos do autor-DELGADO, 2009, idem).
Parece que o que preceitua essa lei em seu Art. 15, nos § 1º e 2º vai de encontro ao que preceituam os diplomas normativos aqui discutidos para a prestação de serviço terceirizado, quanto à figura do empregador legal a quem o empregado- terceirizado- está vinculado, empregaticiamente, para prestação de serviço, como explica DELGADO (idem, p.414).
Nesse contexto de divergências normativas, outra súmula é apresentada pelos legisladores–a 331/93 –TST. Compõe-se de quatro incisos:
I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo o caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 3/1/74).
II- A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos de Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art.37, II, da Constituição da República).
III- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta.
IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (apud DELGADO 2009, p. 415)
Posteriormente, a Resolução 96, de 11/09/2000-TST, dá nova redação ao inciso IV, esclarecendo que a responsabilidade subsidiária abrangeria também “órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista”. (op.cit.)
O inciso III da Súmula 331/ é motivo de comentário para Cassar (idem), ao tratar em sua obra dos casos mais comuns de terceirização no Direito do Trabalho. Questiona a autora o requisito da subordinação direta como argumento para a não existência de vínculo entre o tomador de serviço e o empregado. Para respaldar-se cita Delgado (2007) e esclarece que esta é, na verdade, o que este autor conceitua como a subordinação estrutural: subjaz às relações pragmáticas entre o trabalhador e o tomador de serviço, por isso não pode ser considerada como fator básico para a não formação de relações trabalhistas diretas. Aqui se apresenta o entendimento conceitual de subordinação estrutural, nas palavras do próprio autor e que vai ao encontro do que a própria autora apresenta como subordinação indireta (nota de rodapé):
Subordinação estrutural- É a subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento. Toda vez que o empregado executar serviços essenciais à atividade-fim da empresa, isto é, que se inserem na sua atividade econômica, ele terá uma subordinação estrutural ou integrativa.
Sendo assim, é possível concordar com Delgado (2011) ao afirmar que, “à falta de claros e diretos textos legais incidentes sobre a terceirização, (...) a jurisprudência sempre pautou-se pela busca de remédios jurídicos hábeis a conferir eficácia jurídica e social aos direitos laborais oriundos da terceirização”. Desta forma, o inciso IV da orientação jurisprudencial ora tratada suscita discussões a respeito do tema em pauta, no que diz respeito à responsabilidade quando há fraude na relação contratual entre o terceirizante e o cliente.
A Lei 8.666/93, em seu § 1º do Art. 71, preconiza que a empresa contratada pela Administração Pública, por meio de licitação, em situação de inadimplência assume os encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, sem transferir ao Poder Público tal responsabilidade pelo pagamento.
Esta norma tem a aceitação de muitos doutrinadores, direcionados pelo que dispõe o art. 37, § 6º, da CRFB, em que o causador dos danos a terceiros não é o agente público, e sim o contratado a prestar serviços. Compactuam também a idéia de que a Administração Pública não deve responder subsidiariamente por culpa in eligendo e in contrahendo, pois as empresas terceirizadas cumpriram as rígidas obrigações exigidas no processo licitatório, mostrando-se aptas, qualificadas, preenchendo todos os requisitos legais do edital, sem que tenha havido contratação irregular (CASSAR, 2011).
Em contrapartida, outros acatam como pertinente o inciso IV da Súmula 331, do TST , ao reconhecer a responsabilidade subsidiária (entendida como solidária) da Administração Pública, na qualidade de tomadora de serviço tendo como base a
teoria da culpa in vigilandoque está associada à concepção de não observância pelo tomador, do dever de zelar pela incolumidade dos direitos trabalhistas dos empregados das empresas interpostas que lhe prestam serviço. (apud CASSAR, 2011, p. 541)
Delgado (2009,p. 433) pontua que a Súmula em destaque reporta-se a não responsabilidade do Estado no tocante ao inciso II, para observância do requisito formal do concurso público; continua o autor a alegar que o fato de a empresa estar adimplente durante a seleção no processo licitatório, não resguarda o tomador de serviço da dimensão de culpa, pois este se insere na dimensão invigilando, o que o coloca no mesmo patamar do contratante, ambos responsáveis pela obrigações trabalhistas no contexto de terceirização. E ainda, se não há responsabilidade objetiva pelos atos de seus agentes, aponta-se a validade subjetiva da entidade estatal terceirizante.
Compartilhando do mesmo pensamento, CASSAR (2011, p. 539) argumenta que
não poderá ser desprezada a responsabilidade do real empregador, mesmo porque não se pode premiar o infrator da norma em seu próprio proveito, o que é repudiado pelo direito.(...)
Esse direcionamento é vislumbrado na recente revista da Súmula em epígrafe, com a contemplação da Resolução 174/2011, DEJT, divulgada em 27, 30 e 31 de maio de 2011, com inserção dos itens V e VI, e nova redação do item IV, já mencionada anteriormente (Resolução 96, de 11/09/2000-TST):
V- Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666,de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumida pela empresa regularmente contratada.
VI- A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período de prestação laboral.
Casando o texto legal com a eficaz colaboração dos doutrinadores, finaliza-se esta seção com o pensamento de Cassar (op.cit.)
(...) o tomador responde por que é o real empregador e o intermediário porque é o empregador aparente e também porque praticaram, em conjunto, atos ilegais com o objetivo de fraudar e prejudicar os direitos trabalhistas do trabalhador (Art. 9º da CLT).
2 DIREITOS HUMANOS
Como é sabido, os Direitos Humanos nascem com a história da civilização. Sua temática, por que diz respeito aos estudos que envolvem a pessoa humana, o ambiente – em seus aspectos naturais e construídos –, procura coadunar estudos, práticas e efetividade de tudo o que se apresente como a ela pertinente, sem esquecer sua relação com o poder estatal, que envolve não somente as ações do Estado, mas a fragilidade nelas imbricadas. Concisamente, é o que será mostrado nesta seção, iniciando-se pelo conceito de Direitos Humanos, que se apresenta como
Conjunto de valores históricos básicos e fundamentais, que dizem respeito à vida digna jurídico-político-psíquico-econômico-física e afetiva dos seres e de seu habitat, tanto daqueles do presente quanto daqueles do porvir, surgem sempre como condição fundante da vida (MORAIS; SPENGLER, 2008, p.18.)
Importante se faz trazer à tona a compreensão de doutrinadores sobre o tema em tela. Nessa direção, Bobbio (apud MORAIS; SPENGLER, 2008, p.16), ao tratar dos Direitos Humanos, fala em gerações.
A primeira geração, para o autor, estaria ligada aos direitos civis e políticos (as liberdades negativas); a segunda geração diz respeito aos direitos econômicos, sociais e culturais (as liberdades positivas); e a última geração, relativa à paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente, etc.(as questões que afligem o homem em conjunto).
Outra forma de descrever os Direitos Humanos, apresentada por Morais e Spengler, vem pelo valor dos conteúdos mais generalizantes, tendo-se então os direitos de liberdade, igualdade e solidariedade, presentes em cada geração exposta.
Esses estudiosos postulam ainda que, melhor do que o reconhecimento dos Direitos Humanos, é a agilização de sua eficácia jurídica e efetividade prática pelo Estado, como já se fez menção anteriormente. Os autores fazem então um paralelo entre as gerações de Bobbio e a apresentação do compromisso estatal, com José Eduardo Faria. À título de apresentação, para melhor visualizar a contribuição dada e a relação existente entre eles, resumimos essas idéias no quadro a seguir:
APRESENTAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
| Valor histórico/conteúdo e as Gerações de Bobbio | Eficácia Jurídica e efetividade prática- compromisso e funções do Estado, por José Eduardo Faria | Valor dos conteúdos, em todas as gerações |
| 1ª geração | Direitos civis e políticos | Cidadania Civil e política | Ação legislativa ↕ Reconhecimento legal | Liberdade Igualdade Solidariedade |
| 2ª geração | Direitos econômicos sociais e culturais | Cidadania social econômica | Ação executiva através de prestações públicas ↕ Ações políticas promocionais |
| 3ª geração | Direitos universais: paz, desenvolvimento, meio ambiente. | Cidadania pós-material | Ação jurisdicional ↕ Garantia de efetividade de seus conteúdos |
O quadro em tela tem por objetivo ligar os valores históricos e conceituais compreendidos e o direcionamento a ser dado, por meio da efetividade jurídica e implementações de ações estatais, podendo assim se falar em cidadania, aqui vista como a somatória de todos os demais direitos. É importante notar que, mesmo diante da diversidade conceitual, implícita – não excludente –, as gerações aqui apresentadas tem caráter inovador, na medida em que são históricas, isto é, não definitivas; novas gerações podem surgir, sem, contudo fazer desaparecer as anteriores.Essa atualização traz identidades comuns, por isso seus valores universais, sem que se afaste seu caráter individual, conforme informa MORAIS;SPENGLER (idem, p.19):
(...) a universalização não significa, como já foi dito, uma homogeneização dos indivíduos ou seus cotidianos, pois, estando presente a idéia de sujeito está-se pretendendo referir não a uma identidade isolada, senão uma identidade que se constitui a partir de sua inserção coletiva e institucional em face do Estado, na medida em que este esteve/está presente e permanentemente na história dos Direitos Humanos.
Assim, não há como negar que os Direitos Humanos têm seu reconhecimento por todas as nações, para as quais é um desafio torná-los reais. Desta forma, resume-se que os Direitos Humanos requerem aos “agentes político-jurídico-sociais” sua efetividade, como sinal de respeito à dignidade da pessoa humana, pois em sua universalidade está presente a individualidade; por seus conteúdos ser direito de todos, é desta maneira que podemos falar em direitos fundamentais da pessoa humana com foco no direito do trabalhador, presente neste estudo.
2.1. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O DIREITO DO TRABALHADOR
Retomando os ideais da Revolução Francesa, sob os impactos da segunda guerra mundial, em 1948, com a aprovação da Assembléia Geral das Nações Unidas, foi apresentada ao mundo a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a qual
Reconhece como núcleo básico dos direitos fundamentais da pessoa humana o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à justiça, à segurança, à família, à propriedade, ao trabalho, à saúde, à educação e à cidadania.(dig.)
Por esse documento, tem-se o reconhecimento de que os Direitos Fundamentais existem e quais são, dentro do ordenamento jurídico, pois decorrem da natureza humana, estabelecendo-se, então, uma relação entre o Direito Natural e o Direito Positivo.
Este último possui a responsabilidade de cuidar dos direitos naturais básicos do ser humano, sob pena de se deparar com um ordenamento injusto quando houver um descaminho entre os dois. Bom lembrar que cabe ao Estado o reconhecimento desses direitos naturais, tidos como normas primárias (jusnaturalismo). As demais normas - as secundárias- que constituem a sua grande maioria “são de livre fixação pelo Estado, observando-se o respeito ao princípio democrático de participação, na elaboração da norma, daqueles que a ela estarão sujeitos”, o contratualismo. (MARTINS FILHO, 1999).
Para todos esses direitos, é imprescindível se fazer valer a eficácia indispensável de sua concretude, com especial ressalva aos direitos imbricados nas relações de trabalho, que se apresentam também como relações delicadas, em evidência neste artigo.
Como já foi descrito na seção anterior, as relações trabalhistas foram surpreendidas, nas últimas décadas por um novo modelo contratual: a prática trilateral, que a difere do modelo clássico na relação trabalhista entre empregador e empregado. Diversas são as razões: econômicas, sociais, políticas; a globalização, etc.; por isso mesmo o intuito aqui é compreender os direitos nas relações de trabalho como prerrogativas dos direitos fundamentais.Nesse sentido, procurou-se esclarecimentos junto aos doutrinadores.
Romita (2007), defini os direitos fundamentais como históricos; obedecem eles uma temporalidade e nela se reconhecem e asseguram a dignidade da pessoa humana, pela garantia de liberdade, igualdade, solidariedade, cidadania e justiça.
Para José Afonso da Silva (2007), a expressão fundamentais já indica tratar-se de situações jurídicas imprescindíveis à realização, à convivência e à própria sobrevivência das pessoas.
Contribui com esses estudiosos o trabalho de Lora, para quem possui destaque e relevância a mesclagem apresentada entre os direitos fundamentais e o princípio da dignidade da pessoa humana. Como ela mesma diz:
o respeito aos atributos do trabalhador, atendida sua condição de pessoa humana, é elemento fundamental para que não seja visto apenas como mera peça de engrenagem e passe a ser reconhecido como homem, valorizando-se sua integridade física, psíquica e moral, o que alcança, indiscutivelmente, a justa, adequada e efetiva retribuição de seu trabalho. A exaltação da dignidade humana e dos direitos fundamentais não pode circunscrever à esfera teórica, devendo transpor esse âmbito para alcançar efetividade, traduzida na efetiva asseguração a quem trabalha, da contraprestação, cujo núcleo básico é o estipêndio de salários, condição indispensável para viabilizar uma existência digna.
Por fim, neste trabalho, os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana são discutidos com base em situação concreta, a seguir, onde é possível verificar que as relações de poder e subordinação existentes entre os interactantes afetam os direitos fundamentais do trabalhador na prática laboral, muito bem citado por Lora, na passagem em que se manifesta sobre a valorização da integridade física, psíquica e moral do trabalhador.
3. A PESQUISA
3.1. CONTEXTUALIZAÇÃO
O caso concreto ora exposto envolve o Governo do Estado do Amapá e a Empresa de Vigilância Amapá VIP. Havia entre ambos uma relação de contrato de prestação de serviço de vigilância, especificamente com a Secretaria de Educação (SEED) e a Secretaria de Saúde (SESA).
A equipe de acadêmicos responsável por este trabalho se propôs a trazer o caso à tona (já conhecido de todos em virtude da divulgação pelos meios de comunicação macapaense), para discutir um dos temas do trabalho interdisciplinar (2011.2) do quarto semestre desta Faculdade: A violação da dignidade da pessoa humana no trabalho terceirizado: precarização do fenômeno.
3.1.1. O caso concreto
Foi publicado no Twitter (www.twitter.com/lucapi) o seguinte texto:
“Vigilantes fantasmas, desobediência judicial e sonegação de impostos fazem parte do esquema da SEED, 25/06/2009.
Na Secretaria de Educação de Estado, de onde teriam sido desviados cerca de R$ 182 milhões, destinados a gastos com vigilância, a única licitação feita em 2007, e posteriormente anulada, está no epicentro da crise do chamado DVD da corrupção.
Entre as denúncias mais graves feitas, está a de que o “esquema” que sustenta o pagamento de propinas está baseado na existência de postos de vigilância fantasmas, como prova ele apresenta um documento da própria SERPOL. Em postos no interior, como no Oiapoque, vê-se, por exemplo, a existência de 09 “ativos” e 24 “inativos. Esses “inativos” são na verdade os chamados “postos fantasmas”, era a “chamada gordura” para poder passar o dinheiro da “propina”. Na época da Serpol eram 400 fantasmas, ao valor de R$ 2,5 mil cada, o que significa R$ 1 milhão desviados por mês.
A motivação do empresário é muito clara, ele quer a conta de vigilância da SEED, cuja licitação foi vencida por sua empresa e depois anulada. Mas é impossível deixar de observar que as informações dadas por ele vindas de dentro daquela Secretaria e saídas da boca de servidores públicos, como atestam os DVDs da corrupção, que vieram a público até agora. Também tem a seu favor uma decisão do Pleno do Tribunal de Justiça do Amapá, em resposta ao Mandado de Segurança 1185/08. Num primeiro momento houve uma decisão favorável à anulação da licitação. Em grau recursal, voto divergente, disse o seguinte: “Não pode a administração invocar vício insanável em um processo licitatório e contratar justamente a empresa não ganhadora, por um valor reconhecidamente maior que aquele da empresa vencedora em menor preço”. Por a 6 votos a 2 o Pleno do Tribunal decidiu que se cancelasse a licitação e contratasse a LMS. Quem disse que a decisão judicial foi respeitada?
(...)
Prestou então serviços de vigilância para a Secretaria Estadual de Educação uma empresa chamada Amapá VIP. Esta empresa foi contratada também em regime emergencial, como todas as outras nos últimos sete anos. A Amapá VIP sonega impostos e a Secretaria de Educação faz “vista grossa” para a sonegação da empresa; ele apresentou uma nota fiscal, onde o cálculo de INSS, que deve ser de 11%, está subestimado, afirmou o parlamentar.”
3.2. PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS PARA A COLETA DE DADOS
Como procedimento metodológico para elaboração deste artigo, seguimos primeiramente o caminho da pesquisa bibliográfica: consulta à doutrina, à jurisprudência e à legislação, por meio de livros e artigos publicados na internet. Posteriormente, buscamos informações junto a um ex-funcionário da Empresa Amapá VIP, empresa terceirizada pelo Estado, aqui denominado ficticiamente por Aristides da Silva e que lá trabalhou por aproximadamente dez anos.
O procedimento para coleta de dados, no início do mês de setembro do corrente ano, foi pela técnica da entrevista não estruturada, de caráter informal, com anotações escritas de informações pelos entrevistadores, mediante dados mostrados pelo informante; este não se manifestou para consentir (ou não), a gravação da entrevista, que será apresentada na seção a seguir.Quanto ao texto do caso concreto, a leitura foi feita no endereço (www.twitter.com/lucapi).
4. ANÁLISE DE RESULTADOS
Delgado (2009, p. 76) considera o Direito do Trabalho na dimensão social mais significativa dos Direitos Humanos, ao lado do Direito da Seguridade Social. Para ele, o ramo jurídico trabalhista cumpre o papel de assegurar as garantias individuais no sistema socioeconômico. Essas garantias, subjacentes àqueles direitos pontuados como fundamentais têm especial importância nas relações de trabalho, haja vista a desigualdade entre as partes.
A fraude no processo licitatório ocorrida entre a empresa de vigilância Amapá VIP e as Secretarias de Estado de Educação e de Saúde, na gestão próxima passada, finda em 2010,confirma essa desigualdade, pois no caso aqui em análise afetou diretamente o trabalhador no direito que ele tem de trabalhar, considerando-se que o trabalho é um importante instrumento para a construção de uma vida digna.
Em entrevista com o Sr. Aristides da Silva, funcionário de nome fictício da Amapá VIP, localizada nesta capital, esta equipe foi informada que a Secretaria de Estado de Educação rescindiu o contrato com a empresa alegando término do mesmo, sem que houvesse expiração do prazo e sem que qualquer uma das partes tivesse se manifestado pela continuidade ou não dos serviços, já que, na ausência de manifestação, subentende-se pela continuidade dos serviços prestados. Não houve, portanto, segundo ele, oficialização de encerramento de contrato, com carência de trinta dias.
Nas palavras do informante, outra empresa passou a prestar serviços de vigilância para a Secretaria de Educação, com uma fatura de serviços no valor de três milhões e quatrocentos mil reais, quando a da Amapá VIP era de dois milhões e quatrocentos mil reais. Informou ainda que os colaboradores, durante a jornada de trabalho, eram surpreendidos com a chegada de novos funcionários da outra empresa, para assumirem os postos de serviço do Governo do Estado.
Nesse conflito, os colaboradores ficaram sem o recebimento de salários, e muitos deram início a reclamações trabalhistas junto ao órgão de justiça, em face da Amapá VIP, pois estavam há três meses sem receber.
O Tribunal de Justiça autorizou aos colaboradores o saque do FGTS junto ao sindicato; porém, fez ressalva para o recebimento de salários atrasados e rescisão: aguardar o repasse financeiro pela SEED. Na mesma situação encontravam-se os colaboradores da Amapá VIP que prestavam serviços à Secretaria de Saúde.
Consequentemente, segundo o informante, a repercussão do caso (fraude, redução de postos de trabalho, ações trabalhistas) prejudicou outros contratos da Amapá VIP: seus funcionários puderam receber os pecúnios a partir de autorização da Procuradoria do Trabalho, sem interferência direta do empregador.
Segundo o Sr. Aristides da Silva, a Amapá VIP disponibilizava junto ao Governo Estadual mil quatrocentos e vinte funcionários, sendo mil e cem para a SEED e trezentos e vinte para a SESA.
Em outros postos mais setenta colaboradores tiveram seus contratos encerrados. Esses números são apresentados nos quadros abaixo:
| Postos | Nº de colaboradores | Situação |
| INSS | 15 | inativo |
| SEBRAE | 08 | inativo |
| Defensoria Pública | 04 | inativo |
| SINE | 10 | inativo |
| Norte Caminhões | 02 | inativo |
| INCRA | 12 | inativo |
| CRM | 02 | inativo |
| Procuradoria Geral da República | 10 | inativo |
| Silnave | 06 | Inativo |
| TOTAL (até 21/07/11) | 70 | |
Até o dia 21/07/2011, a empresa apresentava apenas 36 vigilantes ativos. Sucintamente é o conteúdo da entrevista.
Segundo CASSAR (2011, p. 544), a Justiça do Trabalho, ao apreciar a terceirização, tem se posicionado no sentido de proteger o trabalhador. Porém, Cassar adverte que, por “ignorância e despreparo dos advogados”, na maioria das reclamações trabalhistas o vínculo postulado não é apontado diretamente com o tomador de serviços, para o qual a responsabilidade aparece apenas subsidiariamente, ficando como principal responsável a empresa terceirizante do obreiro.
Tomando como direcionamento as informações prestadas pelo informante, observa-se que a Administração Pública no momento do ocorrido estava sob análise do inciso IV da Súmula 331, considerando-se também a data da publicação do texto no twitter (26/06/2009), cujo documentos jurisprudencial responsabiliza subsidiariamente empregador e tomador de serviços quando do inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador.
A contratação de nova empresa não vencedora no processo licitatório e o não procedimento de rescisão contratual, pode levar o jurista a pautar-se pelo argumento de in eligendo, bem como in vigilando inserindo o tomador de serviço como responsável subsidiário e solidário na situação fraudulenta.
Porém, é uma situação que já vislumbra mudança, dada a publicação da recente Resolução 174/2011, que claramente, em seus incisos V e VI, postulam a responsabilidade solidária entre tomador de serviço e empresa terceirizante, comungando, junto com o empregador, de todas as despesas trabalhistas decorrentes da fraude, que no caso em estudo somam mais de quinhentas, conforme declaração do ex-funcionário da empresa.
No tocante aos direitos fundamentais, o comportamento de agentes ativos da Administração Pública, ao causar fraude, incorreu em danos para os vigilantes pois deixou prover os direitos trabalhista dos empregados. Alega o informante que o Estado provocou diretamente prejuízo tanto para a empresa prestadora de serviço quanto para seus colaboradores, pois o não pagamento de faturas de prestação de serviço deu início à trágica situação em que se encontram os colaboradores da Amapá VIP. Absteve-se ele de informar, caso existam, outras responsabilidades que porventura possam ter ocorrido que denotem culpa ao empregador. Ele mesmo, no momento, encontra-se desempregado.
A quebra do vínculo empregatício entre a empresa Amapá VIP e os trabalhadores, e o não recebimento de salários, configura a desigualdade das partes, quando se nota a precarização das relações laborais. Entende-se que os Direitos Fundamentais foram criados para proteger o cidadão dos abusos do Estado limitando seus poderes, bem como os poderes empresariais. Porém, não é o que se percebe na realidade, na conduta de seus agentes. Cre-se que não mais é possível afirmar que a responsabilidade recai na Secretaria de Educação e/ou na Secretaria de Saúde, subtraindo a culpa desses agentes públicos.
Os colaboradores da empresa privada citados foram violados em seus diretos, apontado por Delgado como o mais supremo direito fundamental: o direito ao trabalho, uma vez que a Justiça do Trabalho do Amapá recebeu uma significativa quantidade de ações trabalhistas relacionadas a um mesmo caso. Isso significa e evidencia o desemprego, a afetação da saúde, do lazer, da educação de pessoas, e por que não reforçar: integridade física, psíquica e moral, ferindo a dignidade de chefes de família. Como bem disse SILVA (2007) em páginas anteriores, a expressão fundamentais já supõe a própria sobrevivência das pessoas.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este artigo trouxe como objetivo principal apresentar a relação intrínseca entre os direitos fundamentais da pessoa humana e as práticas trabalhistas, em especial, a terceirização. Os pressupostos teóricos, aliados à normatização vigente foram o fio condutor para que seus autores respondessem ao questionamento principal, isto é, de como a dignidade da pessoa humana é afetada na ausência de seus direitos fundamentais, em especial o direito ao trabalho. E para sedimentar nossas expectativas, recorremos a um caso concreto.
É perceptível como o modelo considerado excessivo entre as práticas trabalhistas – a terceirização – sofre restrições da doutrina e da jurisprudência trabalhista. Surpreendida por novas relações empregatícias, a justiça trabalhista titubeia ao julgar relações conflituosas decorrentes, recorrendo a súmulas vinculantes; único recurso para reparar danos sofridos pelo trabalhador no trato com empresas terceirizastes, como foi visto no caso concreto apresentado.
É louvável o esforço de parlamentares, nas revogações das leis que permitem atrocidades na Administração Pública, nas cooperativas, nas empresas privadas, como se verificou na recente Resolução que redimensionou a Súmula 331, e que deixa claro a comunhão de responsabilidades entre empregador e tomador de serviços em casos de fraude e danos ao empregado.
Porém, urge a confecção de leis que impeçam a exploração e a desvalorização de mão de obra trabalhadora e que sejam contundentes no cumprimento das primícias fundamentais elencadas na Constituição Federal do Brasil referentes à dignidade da pessoa humana.
Por fim, como desabafo, impossível deixar de citar empreendimentos popularmente conhecidos como “atravessador” que minam o mercado de trabalho; assim são denominadas certas empresas que se apresentam como “terceirizadas”, muitas vezes originadas com recurso de cofres públicos; nelas soma-se ainda a prática de atrasos de pagamento e recolhimento de impostos devidos ao trabalhador, que concedeu sua mão de obra, e se desgastou física, econômica, moral e psicologicamente.
REFERÊNCIAS
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. Niteroi: Impetus, 2011.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2009.
LORA. Ilse Marcelina Bernardi.Direitos fundamentais e responsabilidade da administração pública na terceirização de serviços. Disponível emwww.tst.gov.br, acesso em 10/09/2001, às 19 h e 30 min.
MARTINS, Sérgio Pinto. Terceirização e o Direito do Trabalho. São Paulo:2005.
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Os Direitos Fundamentais e os Direitos Sociais na Constituição de 1988 e sua defesa. Revista virtual, Brasília, vol.1, nº 4, agosto 1999. Disponível em www.pge.ac.gov.br. Acesso em 10/09/2011, às 22 h e 40 min.
ROMITA, Arion Sayão. Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho. São Paulo: LTr, 2007.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2007.
Twitter www.twitter.com/lucapi, acesso em 01-09-2011, às 15 h e 50 min.
A pessoalidade identifica-se na prestação de obrigação (trabalho), por uma pessoa natural, numa relação jurídica concreta, intransmissível, pactuada entre as partes (empregado e empregador). Cassar (idem, p.263,264) assim explica: “O que é pessoal é o contrato efetuado entre as partes, por isso intransmissível. A execução do serviço, o trabalho em si, pode ser transferida a outro trabalhador a critério do patrão, para, por exemplo, cobrir faltas, férias ou atrasos”. Ao contrário, “o trabalhador não pode se fazer substituir livremente por alguém da sua própria escolha, estranho aos quadros da empresa e sem o consentimento do patrão”
A subordinação quer dizer imposição de ordem, submissão, dependência. No dizer de Cassar “tem sido muito utilizada como critério diferenciador entre o contrato de emprego e os demais contratos de trabalho (autônomo, representação, mandato etc.)”. A autora faz a diferenciação entre subordinação direta: quando uma ordem ou comando é feita diretamente pelo patrão, pelos sócios ou diretores da empresa, sem intermediários; e indireta: quando entre o empregado e o patrão existirem intermediários, prepostos, empregados de confiança que recebem e repassam a ordem ou quando a ordem chega ao trabalhador por intermédio de terceiros (CASSAR, 2011, p. 268).
